T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2012/6-1232

K. 2013/106

T. 26.3.2013

• NİTELİKLİ YAĞMA ( Sanığın Suça Konu Telefonu Sattığı Yeri Göstermesinin Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanmasında Göz Önünde Bulundurulabileceği - Etkin Pişmanlık Hükmünün Uygulanma Şartları Somut Olayda Gerçekleşmediğinden Yerel Mahkeme Direnme Hükmünün Sonuç Olarak İsabetli Olduğu )

• ETKİN PİŞMANLIK ( Üzerinde Tasarruf Yetkisi Bulunmayan Telefonu Sattığı Yeri Göstermesi Sonucu Telefonun Satın Alınan Kişiden Alınarak Mağdura İadesinin 5237 S. TCK Md. 168 Anlamında Sanık Tarafından Gerçekleştirilmiş Bir İade veya Tazmin Olarak Kabulünün Mümkün Olmadığı - Nitelikli Yağma )

• ETKİN PİŞMANLIKTA İADE VE TAZMİN İRADESİ ( Nitelikli Yağma - Sanığın Aşamalardaki Savunmaları ve Dosya İçeriği Birlikte Değerlendirildiğinde Telefonu Sattığı Yeri Göstermesinin Bizzat Duyduğu Pişmanlıktan Değil Suç ve Cezadan Kurtulmaya Yönelik Olduğu/Etkin Pişmalığın Şartlarının Oluşmadığı )

• TAKDİRİ İNDİRİM NEDENLERİ ( Etkin Pişmanlık Hükmünün Uygulanma Şartları Somut Olayda Gerçekleşmediği/Sanığın Suça Konu Telefonu Sattığı Yeri Göstermesinin Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanmasında Göz Önünde Bulundurulabileceği - Nitelikli Yağma )

• LEHE TEMYİZ DAVASI ÜZERİNE CEZANIN ALEYHE DEĞİŞTİRİLMEMESİ KURALI ( Uyarınca Hükmün Tekerrür Hükümlerinin Uygulanmaması İsabetsizliğinden Bozulması Mümkün Olmayıp Eleştiri İle Yetinilmesi Gerektiği - Nitelikli Yağma )

4721/m.763

5237/m.58,149,168

ÖZET : İnceleme, sanık hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 763. maddesi uyarınca suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmadığından, üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan telefonu sattığı yeri göstermesi sonucu telefonun satın alınan kişiden alınarak mağdura iadesinin 168. madde anlamında sanık tarafından gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir. Sanığın telefonu sattığı yerden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmesi veya sanık yada sanığın girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından telefonun bedelinin mağdura ödenmesi vb. hallerinde ancak 168. madde anlamında bir iade ve tazminden bahsetmek mümkündür. Aksi halde iyi niyetli üçüncü kişilerden malın iadesi suretiyle temini cihetine gidilerek mağdurun zararının giderilmesi durumunda, sanığın haksız biçimde sağladığı kazancının devam ettiği hususu gözardı edilmiş olur. Sanığın aşamalardaki savunmaları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, telefonu sattığı yeri göstermesinin, bizzat duyduğu pişmanlıktan değil, suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu da açıktır. Diğer taraftan sanığın suça konu telefonu sattığı yeri göstermesi 5237 sayılı TCK`nun "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesinin uygulanmasında göz önünde bulundurulabilecektir. Bu itibarla, 5237 sayılı TCK`nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartları somut olayda gerçekleşmediğinden yerel mahkeme direnme hükmü sonuç olarak isabetlidir. Hükmün sadece sanık lehine temyiz edildiği bir durumda sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince; somut olayda, sanık hakkında dolandırıcılık suçundan hükmolunan hapis ve ağır para cezasını havi kararın kesinleşmesinin ardından, sonraki suçun işlenmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür hükmünün uygulanma şartları bulunmakta ise de; mahkûmiyet hükmünde anılan maddenin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması karşısında, 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün olmayıp, eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, her iki uyuşmazlık konusu yönünden de isabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün, şartları oluştuğu halde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmemesinin aleyhe temyiz bulunmadığından eleştirilmesi suretiyle onanmasına karar verilmelidir.

DAVA : Nitelikli yağma suçundan sanık Ş. B.`un 5237 sayılı TCK`nun 149/1-a-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.12.2006 gün ve 89-465 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.02.2011 gün ve 27197-1509 sayı ile;

"... II- Yağma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanığın yakalandığında, suç konusu cep telefonunu sattığı yeri kolluk güçlerine gösterip yakınana geri verilmesini sağladığının anlaşılması karşısında; hükmolunan cezadan TCK`nun 168/1-3. maddesiyle indirim yapılması gerektiği düşünülmeden, yazılı biçimde uygulama yapılması,

2- ... Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2004 tarihinde kesinleşen, 14.09.2004 gün ve 545-531 sayılı ilamı ile tekerrüre esas dolandırıcılık suçuna ilişkin eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde, sanık hakkında TCK`nun 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

3- Sanığın, TCK`nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına, karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hüküm kurulması...",

İsabetsizliklerinden ceza süresi bakımından kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla bozulmasına, karar verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin yanlış uygulandığına ilişkin bozmaya uyan yerel mahkeme 26.05.2011 gün ve 150-154 sayı ile;

"... Sanık karakola geldikten sonra mağdurdan yağmaladığı cep telefonunu sattığı Y. A.`ın ismini vermiş, adresini de bildirmiştir. Güvenlik görevlileri cep telefonunu Y. A.`dan muhafaza altına alarak mağdurun babasına teslim etmişlerdir.

Sanık cep telefonunu Y. A.`ın beyanlarına göre 210 TL`ye, sanığın savunmasına göre 200 TL`ye satmıştır. Cep telefonu Y. A.`dan muhafaza altına alınıp mağdurun babasına teslim edilmesine rağmen sanık Y. A.`dan aldığı cep telefonunun satış bedelini Y. A.`a iade etmemiştir.

Bu durumda TCK`nın 168/3. maddesinde belirlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanamaz. Çünkü telefonun satış bedelini Y. A.`a iade etmemiştir. TCK`nın 168/1. maddesinde tamamlanan suçlarda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı, failin olaydan bizzat pişmanlık duyması gerektiği, aldığı malı ya da parayı iade etmesi ya da mağdurun zararını aldığını aynen iade ederek ya da tazmin ederek gidermesi gerekir. Yasa hükmü mağdurun zararının aynen iade ya da tazmin ederek giderilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Sanığın işlemiş olduğu, yağma suçu nedeniyle olayda iki kişi mağdur durumundadır. Bunlardan birincisi kendisinden cep telefonu yağmalanan M. M. S.`dır. İkinci mağdur ise Y. A.`dır. Her ne kadar Y. A. hakkında sanık sıfatıyla iddianame düzenlenmiş ise de olayda Y. A.`ın durumu mağdur sanık konumudur. Çünkü yağmalanan cep telefonunu satın almakla sanık sıfatı olduğu gibi daha sonra bu telefonun kendisinden muhafaza altına alınarak mağdura iade edilmesi bu arada satış bedeli adı altında ödemiş olduğu, 210 TL parasının kendisine iade edilmemesi ve telefonun da elinden gitmesi nedeniyle mağdur olmuş, mal varlığı eksilmiştir. Sanık Ş. B., Y. A.`dan almış olduğu telefon satış bedelini Y. A.`a iade etmediği sürece etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanamaz. Çünkü TCK`nın 168. maddesi tam iadeden bahsetmektedir. Sanık telefonu sattığı yeri göstermiş olmakla birlikte telefonu satın alan Y. A.`dan almış olduğu satış bedelini ödemediği sürece tam iadenin olduğunu kabul etmek olanaklı değildir.

TCK`nın 168/1. maddesi etkin pişmanlık hükümlerinden bahsederken mağdurun zararından bahsetmiş 765 sayılı TCK`nın 523. maddesinde de mutazarrının zararının giderilmesinden bahsedilmiştir. Mutazarrır zarar gören kişidir. Mağdur da suçtan zarar gören bir kişidir. Olayımızda olduğu gibi suç konusu malı satın alan ve daha sonra mal kendisinden muhafaza altına alınan ve satış bedeli kendisine iade edilmeyen kişi de suçtan zarar gören dolayısıyla mağdur olan kişidir. Sanığın etkin pişmanlıkta bulunduğunu kabul edebilmek için işlediği suç nedeniyle zarar gören gerçek ve tüzel kişilerin zararını aynen iade ya da tazmin yolu ile gidermesi gerekir.

Yağmalayıp yağmaladığı malı satan fail TCK’nın 165. maddesi ile cezalandırılan ya da cezalandırılmasa da satın alan kişiden aldıkları varsa bunları iade etmedikçe TCK`nın 168. maddesinden yararlanamaz. Suç konusu malın satıldığı kişinin failin özgür iradesi ile açıklanıp gösterilmesi nedeniyle elde edilmesi durumunda TCK`nın 168. maddesi uygulanır. Ancak bu hükmün uygulanabilmesi için ayrıca malı satın alan kişinin zararının giderilmesi zorunludur. Bu düşünceler öğretide de açıkça belirtilmiştir.

765 sayılı TCK`nın 523. maddesinde belirtilen ve sürüp giden uygulamadan 5237 sayılı TCK`nın 168. maddesinin uygulanması sırasında da ayrılmayı gerektiren bir durum mevcut değildir. Bu nedenlerle sanık yağmaladığı cep telefonunu sattığı Y. A.`ın kimlik bilgileri ve iş yeri adresini verip telefonun iadesini sağlamış ise de Y. A.`dan aldığı telefon satış bedelini Y. A.`a iade etmediğinden TCK` nın 168/3. maddesindeki ceza indirim hükmünden yararlanamaz. Mahkememizin ... gün ... sayılı kararında sanığın aleyhine olarak TCK`nın 58/6. maddesi uygulanmamıştır. TCK`nın 58/6. maddesinin uygulanma koşulları ilk hükümde mevcuttur, ancak bu hüküm sanığın temyizi üzerine bozulmuştur. Sanığın aleyhine olarak TCK`nın 58. maddesinin uygulanmaması gerekçesi ile herhangi bir temyiz mevcut değildir. TCK`nın 58. maddesi düzenlenme biçimi dikkate alındığında ceza artırımı hükmü taşıyan bir hüküm olmayıp güvenlik tedbiridir. Verilen hükmün infazı sırasında 5275 sayılı Kanunun 108. maddesi dikkate alınacak infaz edeceği ceza miktarı buna göre belirlenecektir.

Sanık hakkında tekerrür koşulları oluşmuş ise de bozulan hükümde TCK`nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması karşısında CMUK 326/son maddesi gereği hükmün bozulmaması gerekir. Aynı düşünce Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün 2007/10-71 esas, 2007/98 karar sayılı kararında da açıkça belirtilmektedir...",

Gerekçeleriyle diğer iki bozma nedeni yönüyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istekli ... gün ve 317545 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : İnceleme, sanık Ş. B. hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Gerçekleşme şekline ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanık hakkında 5237 sayılı TCK`nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı ve hükmün sadece sanık lehine temyiz edildiği bir durumda sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının isabetli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK`nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde:

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık Ş.’un 04.08.2005 günü yaşı nedeniyle hakkındaki evrak ayrılmış olan H. G. ve kimlik bilgileri tespit edilemediğinden dolayı evrakı ayrılan üçüncü bir kişi ile birlikte saat 15.00 sıralarında parkta oturmakta olan mağdurun cep telefonunu bıçak tehdidi ile yağmaladığı ve suça konu Nokia 6260 marka cep telefonunu suç eşyasını satın almak suçundan hakkında açılan kamu davasında beraat eden Y. A.’a 210 Liraya sattığı, 07.08.2005 günü kolluğa gelerek teslim olan sanık Ş.’un telefonu Y. A.’a sattığını söylemesi üzerine, kolluk görevlilerinin sanık Ş. ile birlikte Y. A. isimli kişinin dükkanına giderek suça konu telefonu teslim alıp mağdura iade ettikleri, telefonu satın alan Y. A.’ın zararının giderilmediği, sanık Ş.`un suça konu cep telefonunun satışından elde ettiği 210 Liranın kendisinde kaldığı,

Sanığın aşamalarda, mağdurdan rızası dahilinde konuşmak amacıyla aldığı telefonu daha sonra paraya ihtiyacı olduğu için götürüp sattığını, olay sırasında bıçak kullanmadığını ve mağduru tehdit etmediğini belirttiği,Yaşı nedeniyle hakkındaki evrak ayrılmış olan sanık H. G.’ın aynı eylem nedeniyle İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 24/04/2006 gün ve 1240-241 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 149/1-a-c ve 31/3. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 02/06/2008 gün ve 19891-12010 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği,

Sanık Y. A. hakkında suç eşyasını satın almak suçundan verilen beraat kararının temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde;01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesine göre;" ( 1 )Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. ( 2 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için,mağdurun rızası aranır".

Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilmiş ve " ( 1 ) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. ( 2 ) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. ( 3 ) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. ( 4 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şekline dönüştürülmüştür.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı gibi, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi, "iade ve tazmin esasına" dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. ( Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri-1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd. )

5237 sayılı Kanunun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "... failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi…" ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira, metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir.

Nitekim, madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "Önemli olan zararın giderilmesi değil mi?" şeklindeki sorusuna, Kanunun hazırlanmasında görev alanlardan birisi olan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil. Kişinin pişmanlık duymasını sağlamak …" şeklinde cevap vermiştir. ( TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616 )

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır.

Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin bir çok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK`nun 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

Ancak 5237 sayılı TCK`nun 168. maddesinde 765 sayılı TCK`nun 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır ( zarar gören ) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, mutazarrır kavramı içinde yer alan suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin, mağdur kavramına dahil edilmesi mümkün bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin, başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi şartı aranmamalıdır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için yağma suçunu işleyen sanığın suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satması halinde eşya üzerinde tasarruf yetkisinin devam edip etmediği konusunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 762. maddesinde yer alan; "Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir" şeklindeki düzenleme ile taşınır mülkiyetinin konusu belirlenmiş, 763. maddesindeki; "Taşınır mülkiyetinin nakli için zilyetliğin devri gerekir.Bir taşınırın zilyetliğini iyiniyetle ve malik olmak üzere devralan kimse, devredenin mülkiyeti devir yetkisi olmasa bile, zilyetlik hükümlerine göre kazanmanın korunduğu hallerde o şeyin maliki olur" biçimindeki düzenleme ile de zilliyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin naklinin gerçekleşeceğibelirtilmiştir.

Maddenin bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere,zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin nakli gerçekleşmiş olacağından, suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Öncelikle Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 gün ve 173-208 sayılı kararında da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK`nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olup, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin zararının giderilmesi şartı aranmayacağından, yerel mahkeme tarafından sanığın suça konu telefonu sattığı üçüncü kişi konumundaki Y. A. isimli kişinin zararını gidermemiş olmasının sanık hakkında 5237 sayılı TCK`nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmama gerekçelerinden biri olarak kabul edilmesi isabetsizdir.

Ancak, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 763. maddesi uyarınca suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmadığından, üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan telefonu sattığı yeri göstermesi sonucu telefonun satın alınan kişiden alınarak mağdura iadesinin 168. madde anlamında sanık tarafından gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir. Sanığın telefonu sattığı yerden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmesi veya sanık yada sanığın girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından telefonun bedelinin mağdura ödenmesi vb. hallerinde ancak 168. madde anlamında bir iade ve tazminden bahsetmek mümkündür. Aksi halde iyi niyetli üçüncü kişilerden malın iadesi suretiyle temini cihetine gidilerek mağdurun zararının giderilmesi durumunda, sanığın haksız biçimde sağladığı kazancının devam ettiği hususu gözardı edilmiş olur.

Zira, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK`nun 523 maddesinden farklı olarak salt iade ve tazmin esasına dayalı bir düzenleme olmayıp, pişmanlık sonucu gerçekleştirilmiş olan iade ve tazmini esas alan bir düzenleme olması karşısında, suçtan elde ettiği para halen kendisinde bulunan sanığın yalnızca telefonu sattığı yeri göstermiş olmasının pişmanlık olarak kabul edilmesi, yağma suçu yönünden 765 sayılı TCK`nun 523. maddesinin uygulanması mümkün değil iken, 5237 sayılı TCK`nda bu suç yönünden de etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasını kabul eden kanun koyucunun amacına uygun olmayacaktır.

Kaldı ki, sanığın aşamalardaki savunmaları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, telefonu sattığı yeri göstermesinin, bizzat duyduğu pişmanlıktan değil, suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu da açıktır.

Diğer taraftan sanığın suça konu telefonu sattığı yeri göstermesi 5237 sayılı TCK`nun "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesinin uygulanmasında göz önünde bulundurulabilecektir.Bu itibarla, 5237 sayılı TCK`nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartları somut olayda gerçekleşmediğinden yerel mahkeme direnme hükmü sonuç olarak isabetlidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri A.S. ve M.S.D.; "Yerel mahkeme kararının doğru olduğunu kabul eden sayın çoğunluk görüşü ile, düşüncemiz arasındaki uyuşmazlık; TCK’nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün sanık Ş. hakkında uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

Sanığın 04.08.2005 tarihinde gündüz vakti Bornova Çamdibi Atatürk parkında bulunan mağdurun yanına hakkındaki soruşturması ve kovuşturması ayrı yürütülen H. G. ve kimliği tespit edilemeyip soruşturması ayrılan üçüncü bir sanık da olduğu halde geldiği, mağdurdan konuşmak amacıyla cep telefonunu istediği, sustalı bıçağını açıp kapadığı, mağdurun kontörünün olmadığını söylemesi üzerine sanık Ş. B.`un ısrar edip bıçağını mağdura doğrulttuğu, Nokia 6260 marka cep telefonunu yağmaladığı, yanında bulunan kişilere siz bunun yanında bekleyin, ben geliyorum diyerek ayrılıp gittiği, telefonu hakkında TCK’nun 165. maddesinden dava açılan sanık Y. A.`a 200 TL. karşılığı sattığı, aynı gün mağdurun karakola gidip şikayetçi olduğu ve sanık Ş.`u şüpheliler albümünden teşhis ettiği, sanıkların üç gün sonra 07.08.2005 günü kendiliklerinden karakola gelip teslim oldukları, aynı gün sanık Ş.`un telefonu sattığı yeri göstereceğini söylemesi üzerine polislerle birlikte giderek ... İletişim isimli işyerindeki sanık Y.` tan telefonun alınarak mağdura iadesinin sağlandığı,

Sanık Ş.`un müdafi huzurunda emniyette alınan ifadesinde; `...telefona ihtiyacım olduğundan çalmak zorunda kaldım... pişman oldum, telefonu sattığım yerden geri aldım, karakola teslim ettim, suçla ilgili olarak pişmanım, bıçak kullanmadım` demiş, sorgusunda ise; `...telefonu sattım, pişman oldum, kendim karakola gidip teslim oldum, telefonu da götürdüm, pişmanım, topluma kazandırılmak istiyorum…` dediği, sanık müdafisi `sanık etkin pişmanlık içindedir, tutuklanmamasını talep ediyoruz` diye savunmada bulunduğu, mahkemenin ise sanığı tutuklamadığı serbest bıraktığı,

Sanık Ş.`un mahkemedeki 20.03.2006 tarihli celsede alınan savunmasında; `...telefonu alarak kaçtım, Y. A.`a 200 TL`ye sattım, ancak pişman oldum, karakola giderek teslim oldum, daha sonra karakoldan gidildi ve telefon alınarak mağdura teslim edildi, ailem Y.’a telefon parasını vermiştir` dediği, 14.12.2006 tarihli celsede dinlenilen sanık Y. A. ise, telefon parasını almadığını ve zararının karşılanmadığını beyan ettiği,

Sanık Ş.`un temyiz dilekçesinde, `Ailem Y.`a 220 TL ödemiştir ancak kendisini deşifre ettiğim için bana karşı tavır alarak paranın ödenmediğini söylemiştir` tezini öne sürdüğü, şeklinde gerçekleşen olayın oluş ve kabulünde herhangi bir tereddüt ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; `yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma` olarak açıklanmaktadır. Duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklıdır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün ve 2011/355, 2012/112, yine 03.07.2012 gün ve 2012/134-270 sayılı kararlarında etkin pişmanlık ayrıntılı olarak ele alınmış ve açıklanmıştır. Sanık Ş. olaydan üç gün sonra kendiliğinden karakola gelip teslim olmuş, telefonu sattığı yeri söylemiş, polislerle bizzat giderek sattığı yerden telefonun alınarak mağdura iadesini sağlamıştır. Mağdurun giderilebilecek herhangi bir zararı kalmamıştır.

Sanığın sözlü pişmanlığı ve fiili yardımı olmadan telefonun polislerce bulunması imkan ve ihtimali yoktur. Sanık gerek soruşturma ve gerekse kovuşturmanın her aşamasında suçtan pişmanlık duyduğunu bizzat sözlü olarak da ifade etmiş, kanunun aradığı etkin pişmanlığın şartları gerçekleşmiştir.

Sanık Ş. B.`un telefon parası olarak Y. A.`dan aldığını söylediği 200 TL parayı Y.`a iade etmemiş ise de; TCK’nun 168. maddesinde `...mağdurun uğradığı zarar...`ın karşılanmış olması aranmaktadır. Olaydaki yağma suçunun mağduru, kendisine karşı suç işlenen katılan M. M. S., suçtan zarar gören ise üçüncü kişi durumunda olan ve hakkında TCK’nun 165. maddesinden dava açılan Y. A.`dır. Y. A. suçun mağduru değildir. Bu kişinin zararının giderilmesini kanun aramamıştır. Zarar göreni TCK’nun 168. maddesine dahil eder ve etkin pişmanlık için bu kişinin zararının giderilmesi de aranırsa yorum yoluyla kanunu sanıklar aleyhine genişletir ve kıyas yapmış oluruz.

TCK’nun 2/3 maddesinde “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” düzenlemesi karşısında kıyas ve kıyasa yol açacak yorum yapma yasağını ihlal etmiş oluruz.

Sanıkla Y. arasında telefon satış sözleşmesi vardır. Satış sözleşmesi geçerli midir? değil midir? mal teslimi, semenin ödenmesi, ayıplı mal, v.s konularının tamamı sanıkla üçüncü kişi arasındaki satış sözleşmesinden kaynaklanan hukuki ilişkiye konu hususlar olup sanığa müsnet yağma suçundan ayrı ve bağımsızdırlar.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 gün ve 2010/173-208 sayılı kararında da açıkça belirtildiği üzere TCK’nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında üçüncü kişilerin zararlarının giderilmesi aranmamaktadır. Adalet eşitlik ve hukuki istikrar açısından içtihatlarda devamlılık da esastır.

Mağdurun zararının karşılanmış olmasına, sanık Ş.`da kanunun aradığı etkin pişmanlığın bulunmasına göre hakkında TCK’nun 168. maddesinin uygulanması gerektiğinden mahal mahkeme direnme kararının bozulması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi de; benzer gerekçelerle yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Hükmün sadece sanık lehine temyiz edildiği bir durumda sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;

Ayrıntısına Ceza Genel Kurulunun 06.04.2010 gün ve 48-74 sayılı kararında yer verildiği üzere, 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan tekerrür hükmü infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir hüküm olup, hükümlülüğün kanuni sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanunun 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Nitekim 5237 sayılı TCK`nun 58. maddesinin yedinci fıkrasında bu husus "Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir" şeklinde açıkça düzenlenmiş olup, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği ve hükmün yalnızca sanık tarafından veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz edildiği bir durumda "aleyhe değiştirememe ilkesi"nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Somut olayda, sanık hakkında dolandırıcılık suçundan İzmir Asliye Ceza Mahkemesinin 14.09.2004 gün ve 545-531 sayılı ilamı ile hükmolunan 6 ay 6 gün hapis ve 495.833.000 lira ağır para cezasını havi kararın 19.10.2004 tarihinde kesinleşmesinin ardından, sonraki suçun 04.08.2005 tarihinde işlenmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür hükmünün uygulanma şartları bulunmakta ise de; mahkûmiyet hükmünde anılan maddenin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması karşısında, 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün olmayıp, eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, her iki uyuşmazlık konusu yönünden de isabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün, şartları oluştuğu halde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmemesinin aleyhe temyiz bulunmadığından eleştirilmesi suretiyle onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Şartları oluştuğu halde cezanın "5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" karar verilmeyen, İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2011 gün ve 150-154 sayılı direnme hükmünün, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bu husus eleştirilmek suretiyle ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE,birinci uyuşmazlık yönünden, 19.03.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 26.03.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünde ise, 26.03.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.